INTRODUCCION
Tras décadas de estancamiento legislativo del Derecho Privado en América Latina, el Código Civil Peruano de l984 ha reivindicado el Derecho Civil como ejemplar estructura legislativa a favor de la persona y de sus cualidades esenciales, sustentadas en el “PERSONALISMO” del Maestro Carlos Fernández Sessarego, una filosofía donde la persona es vista como ser único e irremplazable, trascendente, libre, capaz de identidad y sociabilidad, de intimidad y de comunión de su propio proyecto de vida. Paradójicamente ha esta posición humanista, se advierte que la Comisión Revisora del Código Civil Peruano ,en el numeral segundo del Libro de Derecho de la Personas[1], de este cuerpo de leyes, incurre en una grave omisión, al normar y regular la situación jurídica del reconocimiento judicial de embarazo o del parto de la mujer, reconociéndole única y exclusivamente la titularidad de esta pretensión a ésta; olvidando por completo y de manera alarmante la plena vigencia del principio constitucional de: ”IGUALDAD ANTE LA LEY”, clausula esta que debe ser conceptuada , prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, así como a tratar de manera desigual a las personas que estén en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legitimo el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea, necesaria y proporcional; por el que también estarían facultados los terceros interesados y el marido separado o divorciado, o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, quien podría solicitar la verificación del nacimiento para los efectos de establecer con precisión el hecho de filiación. En este contexto normativo se debate la Doctrina Nacional, pretendiendo mantener la plena vigencia del articulo bajo comento o ampliar su base normativa a los supuestos de hechos planteados líneas arriba como un justo accionar reivindicativo de la propia esencia y naturaleza de la “PERSONA” dentro de un estado de derecho constitucional; en tal virtud pasaremos a justificar nuestra posición de enmienda bajo la siguiente reflexión.
NOCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA:
Aguilar Gorrondona[2] expresa que desde el siglo XVII se consideraba que el objeto de los derechos de la persona era el mismo sujeto (“protestas in se ipsum”) lo cual fue entendido así por tratadistas como Puchta, Windscheid, Choroni, entre otros. El grave error de esta teoría es el de pretender fusionar los conceptos de sujeto y objeto de derecho. Algunos estudiosos estiman que los derechos de la personas son derechos sin sujeto. Esta teoría surge para explicar situaciones particulares como la de herencia yacente. Al establecer para este tipo de casos un titular interino o transitorio, dicha teoría no revela nada más que un imposible lógico, que llevaría a decir a Duguit que la noción de persona es inútil y debe ser eliminada de la técnica jurídica. Fernández Sessarego, alejándose de estos parámetros piensa que los derechos de la persona “…se sustentan en la libertad ontológica del ser humano, la misma que hace viable una valoración que se funda en una ideología estimativa que se ha dado en llamar humanista”[3] ¿Y qué es el humanismo? León Barandiaran, citando a Jaspers, expone que: “…en el humanismo hay que ver el sentido que permite reconocer en cada hombre la dignidad de tal. Por humanismo se entiende no solo cierto tipo de hombre realizado, si no la posibilidad indefinida, que en la cualidad humana no termina jamás, de superación. Es la manera de realizar cabalmente tal cualidad, pero no su misma realización, porque esto último representara un acabamiento, como atajo definitivo a la evolución progresiva, siendo así que ésta es interminable”[4] En este entendido el concepto jurídico de persona es la categoría jurídica que se le atribuye al ser humano individualmente considerado, a la cual se le asigna un complexo de derechos y deberes. Al mencionar este término se está aludiendo jurídica y ontológicamente a una individualidad, que merece la protección irrestricta de sus derechos por parte del Ordenamiento Jurídico
EL DERECHO DE IGUALDAD
Robet Alexy[5], define al mandato de igualdad en aplicación del derecho, como aquel mandato que puede vincular solo a los órganos que aplican el derecho pero no al legislador; lo que conlleva afirmar que las leyes deben ser aplicadas sin tomar en cuenta la persona[6]. En sus detalles el mandato de igualdad en aplicación del derecho presenta una estructura complicada, por ejemplo, cuando para la precisión de conceptos vagos, ambiguos y valorativamente abiertos, como así también para el ejercicio de autorizaciones de libre decisión, exige reglas referidas a casos concretos. Sin embargo el núcleo es simple, exige que toda norma jurídica sea aplicada a todo caso que cae bajo su supuesto de hecho y a ningún caso que no caiga bajo el, es decir que las normas jurídicas tienen que ser obedecidas. En tal virtud el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que todos sean tratados igual por el legislador. Debe advertirse que el art. 2, inc.2 de nuestra constitución Política del Estado, consagra a su vez el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden Constitucional que permite la convivencia armónica en la sociedad. Por su parte, la igualdad en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al estado para que este lo respete, proteja o tutele; lo que conlleva sostener que está proscrito el trato discriminatorio a una persona por determinadas cuestiones que imposibilite su acceso a oportunidades esenciales a las que otros, en su misma condición tienen derecho.
OMISIÓN DEL ARTÍCULO 2 DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO COMO UNA GRAVE AFRENTA A LA NATURALEZA DE LA PERSONA:
Nuestra norma sustantiva civil de 1936 en su artículo segundo consagro el derecho a cerciorarse de la realidad del nacimiento a la mujer, los terceros interesados y al marido en ciertos casos[7]; sin embrago se advierte que la Comisión Revisora del Código Civil de 1936 elimino del proyecto, la referencia al derecho, tanto del tercero interesado en el nacimiento de un póstumo, como del marido separado o divorciado de verificar el hecho del embarazo o del nacimiento. Apartándose de esta manera de la solución normativa contenida en los artículos 2 y 3[8] del Código Civil de 1936 y de los mismos artículos del proyecto formulado por la comisión reformadora instalada en 1965. La comisión revisora solo mantuvo la regla que permite a la mujer solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas interesadas; en el entendido que la iniciativa a terceros vulneraba el derecho a la intimidad de la mujer; posición normativa ésta que obedeció a la influencia del Código Civil Argentino de Dalmacio Vélez Sarsfield, basado en el proyecto que hiciera el Brasileño Augusto Texeira de Freitas que señalaba “la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento”. Texto este que fuera reproducido por el artículo 2 del Código Civil Peruano de 1984[9]. Al respecto se debe señalar que la pretensión de reconocimiento de embarazo o parto por el tercero interesado o por el marido separado o divorciado, bajo ningún contexto legal constituiría un atentado al derecho de intimidad de la madre, muy a pesar que la Comisión Revisora utilizara como fundamento para excluir el derecho de estos, que dicho reconocimiento requiere de examen médico cuyo resultado son muy falibles; y por que la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habría medio de obligarla, por el peligro de su situación, ni hacerle conminaciones penales de ningún género, porque no se trata de su derecho o interés propio; argumentación esta que no resiste una reflexión razonada y ponderada en estos días toda vez que gracias al avance científico de la medicina hoy en día se puede obtener los diagnósticos del embarazo de manera rápida y segura con un mínimo de porcentaje de inexactitud; por lo que la potestad reconocida al tercero interesado o al marido separado o divorciado no transgrede su derecho a la vida privada y tampoco la expone gratuitamente a un fútil escrutinio de la comunidad; en tal virtud los agentes aludidos a solicitar judicialmente la pretensión de reconocimiento de embarazo o de parto también ostentarían “INTERÉS[10] Y LEGITIMIDAD[11] PARA OBRAR”; mas aun si el legislador de 1984 tomo como fuente normativa al Código Civil Argentino que entro en vigencia en 1871 cuando la medicina no contaba con los avances científicos que hoy cuenta con un mínimo de porcentaje de inexactitud y porque los hechos que generaron la dación de la norma bajo comentario no responderían a la realidad fáctica del mundo social en el que nos desarrollamos. A todo lo expuesto se debe recordar que el derecho a la vida privada en relación con el derecho a la intimidad debe ser entendido en el contexto que la “vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que si admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legitimas, vinculándose inclusive con otros derechos como en la inviolabilidad del domicilio, prevista en el articulo 2 inc. 9 de la norma fundamental (Exp. Nº 6712-2005-HC, 17/10/05, P, FJ.38)”[12] , por lo que como se podrá apreciar la supuesta vulneración del derecho a la intimidad de la mujer no sería como tal. En este contexto y en atención a la plena vigencia del principio Constitucional de igualdad ante la ley y a la vez del derecho subjetivo de igualdad, por el que se garantiza el trato igual de los iguales y el desigual de los desiguales somos convencidos que un Estado Constitucional de Derecho no puede existir norma discriminatoria por razón de sexo o norma limitativa de derechos frente a los mismos supuestos por lo que un reflexionar mas detenido y ponderado nos debe recordar la doble dimensión del principio de igualdad, el mismo que debe ser conceptuado como “el derecho, que tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración publica y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes” Exp. Nº 0606-2004-AA,28/06/04,S2,FJ.10[13], por lo que el texto actual contenido en el artículo 2 del Código Civil Peruano debería de modificarse en el extremo de que no solo la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto sino también el tercero que ostente interés y legitimidad para obrar y el marido separado o divorciado, para los efectos de establecer con precisión el hecho de filiación.
CONCLUSIÓN
Si bien es cierto que en la actualidad frente a los casos generados como consecuencia de la aplicación del artículo 2 del C.C. de 1984 los mismos que fueran planteados por ante los Órganos Jurisdiccionales, por terceros interesados o por el marido separado o divorciado, se han venido afrontando mediante el mecanismo de integración jurídica frente al vacio de la norma, teniendo como base el principio de igualdad de derecho entre el varón y la mujer como una norma de optimización; así mismo se ha venido solucionando los casos planteados, mediante la interpretación del principio consagrado en el art. VI del Título Preliminar del Código Civil; omisión ésta que debe ser subsanada de manera expresa por la norma sustantiva civil como una forma de reivindicar el existencialismo de la persona, en el sentido que: la misma oportunidad y derecho que tiene la mujer para solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o parto lo tienen también los varones.
El texto actual del artículo 2 del Código Civil peruano resulta atentatorio al principio constitucional de igualdad ante la ley por razón de sexo.
Se propone la modificatoria del Código Civil Peruano en el contexto que se debe hacer extensivo el derecho de solicitar judicialmente el reconocimiento de embarazo o parto, al tercero que ostente interés y legitimidad para obrar y al marido separado o divorciado, para los efectos de establecer con precisión el hecho de filiación.
BIBLIOGRAFÍA
Ø Código Civil de 1936.
Ø Código Civil de 1984.
Ø AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil. Personas. Universidad católica Andrés Bello. Caracas. 1963.
Ø FERNANDEZ SESAREGO, Problemática de los derechos humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985.
Ø LEÓN BARANDIARAN, la Declaración de los Derechos Humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985.
Ø Robert alexy, (1997), Teoría de los Derechos Fundamentales.
Ø G. Anschütz, Die Verfassung Des Deutschen Reiches, articulo 109, nota 1.
Ø GACETA JURÍDICA, (2008), Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el Abogado Litigante.
Ø HURTADO REYES, Martin, (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 271.
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[1] Art. 2 del C.C. “la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las partes con las personas que tienen interés en el nacimiento. La solicitud se tramita como prueba anticipada, con citación de las personas que por indicación de la solicitante o a criterio del Juez, puedan tener derechos que resulten afectados…”
[2] AGUILAR GORRONDONA, Derecho Civil. Personas. Universidad católica Andrés Bello. Caracas. 1963, pág. 132
[3] FERANDEZ SESAREGO, Problemática de los derechos humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pág. 8.
[4] LEÓN BARANDIARAN, la Declaración de los Derechos Humanos, El Dominical, suplemento de El Comercio, Lima, 8 de diciembre de 1985, pág. 7.
[5] Robert alexy, (1997), Teoría de los Derechos Fundamentales, pág. 382
[6] G. Anschütz, Die Verfassung Des Deutschen Reiches, articulo 109, nota 1 (pág. 523)
[7] Art. 2 del C.C. de 1936 “los que tienen un derecho susceptible de desaparecer o de disminuirse por el nacimiento de un póstumo, pueden designar persona que se cerciore de la realidad del nacimiento. Igual derecho corresponde al marido en los casos de divorcio o de nulidad de matrimonio…”
[8] Art. 3 del C.C. de 1936 “la madre debe dar aviso de la proximidad del parto, a los que puedan usar de la facultad concedida en el artículo anterior”
[9] El artículo 2 del CC. De 1984: “la mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento de su embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés en el nacimiento… ”
[10] HURTADO REYES, Martin, (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 992: Interés para Obrar “entendida como el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o por que el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idea para obtener una sentencia favorable a su pretensión, necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el juez a fin de proponer su pretensión procesal y obtener por obra de la jurisdicción y tutela del bien de la vida que pretende”
[11] HURTADO REYES, Martin, (2009), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 271: Legitimidad para Obrar “entendida como la adecuación correcta de los sujetos que participan en la relación jurídica sustantiva a los que van a participar en la relación jurídica procesal, que busca establecer un criterio de identidad de correspondencia de adecuación entre los sujetos de la relación procesal con los que participaron en la relación material”
[12] GACETA JURÍDICA, (2008), Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el Abogado Litigante, pág. 131
[13] Gaceta jurídica, (2008), Guía de Jurisprudencias del Tribunal Constitucional para el Abogado Litigante, pág. 186
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